Suça İştirak
Faruk Erem'in "Suça İştirak" başlıklı makalesinde, suça iştirak kurallarına duyulan ihtiyacın yanı sıra, iştirakteki sorumluluğun belirlenmesine yönelik sistemler, iştirakin genel ve özel şartları ile iştirak nevileri detaylı olarak incelenmektedir.
**I. Giriş ve Sistemler:**
* Suça iştirak, bir suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesi durumunda ortakların sorumluluğunu belirlemek için konulmuş özel kurallardır (CK m. 64-67).
* Ortakların sorumluluğunu belirlemede üç sistem ele alınır:
1. **Cezada ve mesuliyette müsavat sistemi (eşitlik):** Bütün ortaklar aynı cezaya çarptırılmalıdır (Roma hukuku ve 1791/1810 Fransız ceza kanunları).
2. **Faaliyet hissesine göre sorumluluk sistemi:** Ortakların mesuliyeti, suçun işlenmesindeki faaliyet hisselerine göre belirlenir. Asli ve fer'i faillerin cezaları farklı olmalıdır. **Türk Ceza Kanunu** bu sistemi benimsemiştir (m. 64-65).
3. **Kötülük derecesine göre ceza sistemi:** Ortakların mesuliyetleri birbirinden ayrılır ve maddî/manevî alâka nispetine göre değil, kötülük derecelerine göre ceza verilmesini ister (Yeni İsviçre ve Yeni İtalyan ceza kanunları).
* **Suça iştirakin müstakil hadise olarak incelenmesi:** Pozitivistlere göre (Ferri, Garrafolo, Sighele), iştirak, özellikle tehlikeli (doğuştan veya itiyadî) suçlular için cezayı arttırıcı müstakil bir sebep sayılmalıdır. Türk Ceza Kanunu iştiraki genel bir şiddet sebebi olarak kabul etmemekle birlikte, bazı suçlarda (m. 168, 171, vb.) birden fazla kişinin birleşmesini özel şiddet sebebi olarak görmüştür.
**II. İştirakin Genel Şartları:**
Her iki iştirak (aslî ve fer'î) halinin varlığı için gereken genel şartlar:
* **A. Manevi Unsurlar (Suça İştirak Kasdı):** Ortakların suça iştirak ettiklerini bilmeleri ve bunu istemeleri gerekir.
* **Kastın mahiyeti:** Manevî unsur "suça iştirak iradesi"dir. İradelerin muayyen bir suç üzerinde birleşmesi anlaşmayı (ittifakı) meydana getirir. Kastı aşan suçlarda (m. 452, 458) iştirak mümkündür. Suça iştirak ettiğini bilmemek, kastı ortadan kaldırır.
* **Hata:** Hata neticesinde işlenmiş suçta iştirak hali söz konusu değildir, her fail kendi fiilinden taksirli suçtan mesul olur. Ancak, anlaşmaya rağmen yanılarak istenilen kimseden başkasının öldürülmesi gibi durumlarda, anlaşma hududu aşılmadığı için iştirak teşekkül etmiştir.
* **Anlaşma anı:** Anlaşmanın suçun tamamlanmasından (tekemmülünden) önceki safhada yer alması gerekir. Suç anında anlaşma (beklenilmeyen suçlar/ani iştirak) da mümkündür.
* **Taksirli suçlar:** Taksirli suçlarda iştirak kabulü ihtilaflıdır. Yazar, taksirli suçlarda iştiraki kabul eden görüşün daha yerinde olduğunu, zira fiilde iradelerin birleşmesinin her zaman mümkün olduğunu belirtir. Ancak taksirli bir suça fer'i iştirak, kanundaki fer'i iştirak şekilleri (faaliyeti isteyen) nedeniyle mümkün değildir.
* **Kabahatler:** Kabahatlerde iştirak mümkündür (m. 45 son fıkra).
* **B. Maddi Unsur (Katılma):** İştirak, bütüne tesirli şekilde katılmakla oluşur. Sadece anlaşmanın mevcut olması yetmez, iştirakin maddi unsurunun da (ceza gerektiren fiillerin işlenmesi) vücudu lazımdır.
* **Katılma:** Maddi fiillerin neticesiz sayıldığı hallerde (işlenmez suç/muhal suç) iştirak cezayı gerektirmez. İntihar, suç olmadığından, buna iştirak ayrı bir suç (m. 453) olarak düzenlenmiştir. Meşru müdafaaya iştirak cezalandırılamaz, çünkü asli fiil suç değildir.
* **Selbî fiiller (olumsuz hareketler):** Sadece hazır bulunmak, mâni olmamak gibi selbî fiillerin iştirakin maddi unsurunu oluşturup oluşturmayacağı tartışmalıdır. İradî olan bir hareketsizlik suçun husulünde tesirli bir unsur olabilir ve hukuki bir vazifenin ifa edilmemesi halinde iştirak mevcuttur.
* **İştirake teşebbüs:** Ortak cezalandırılması, asli failin işlediği suçun cezayı gerektiren safhaya (en azından nakıs teşebbüs) geçiş şartına bağlanmıştır, bu nedenle iştirake teşebbüs (suç işleme tekliflerinin kabul edilmemesi gibi) cezalandırılamaz.
* **Teşebbüse iştirak:** Teşebbüs halinde kalmış suçlara iştirak daima mümkündür ve tekemmül etmiş suça iştirakteki esaslara dayanır. İştirak halinde işlenmiş teşebbüste vazgeçmenin (nakıs teşebbüste) veya faal nedametin (tam teşebbüste) ortaklara tesiri farklılık gösterir.
* **Tamamlanmış suça iştirak:** Tamamlanmış suça iştirak edilemez, çünkü iştirak suçun husulünde hisse sahibi olmayı icap ettirir. Suçtan sonraki müdahaleler (m. 296, 512, vb.) müstakil suç teşkil edebilir.
**III. Muhtelif Suçlar Bakımından İştirak:**
* **Toplu suçlar (Zinada olduğu gibi):** Suçun unsuru veya şiddet sebebi olan ortaklık hareketine iştirak hükümleri uygulanamaz. Ancak toplu suçlarda müstakil fail sayılanların fiillerine aslî veya fer'î iştirak mümkündür.
* **Mütemadî, müteselsil suçlar:** Başlamadan evvelki anlaşmaya dayanan iştirak mümkündür. Başlamış (ikmal edilmemiş) mütemadî suça maddî aslî iştirak kabildir, ancak manevî aslî iştirak (azmettirme) mümkün değildir. Fer'î iştirakin her şekli mümkündür.
* **Muayyen sıfatı haiz kimselerin suçları (Memur suçları gibi):** Kendisinde bu sıfat bulunmayan ortak, bu sıfatı haiz birinin suçuna "bilerek" iştirak edebilir.
* **İşleyeni bilinmeyen adam öldürme ve müessir fiil (m. 463):** Hüküm, asli iştirak hükümlerine istisna teşkil eder ve usule ait bir uygulamadır.
* **Kavga (m. 464):** Kavga sonucu ölüm veya yaralanma durumlarında, neticeyi kasten isteyenlerin mesuliyeti adam öldürme/yaralama iken; neticeyi istememiş olanların mesuliyeti 464. maddeye girer ve bu, iştirak hali değil, müstakil bir suçtur.
**İKİNCİ BÖLÜM: İştirakin Nevileri**
İştirak şekilleri kanunen tayin edilmiştir (TCK m. 64, 65). Kanunumuz **aslî - fer'î iştirak** ayrımını benimsemiştir.
* **I. Asli İştirak (m. 64):** Asli failler arasındaki iştiraktir. Suçu teşkil eden fiili işleyen (irtikâp eden) veya onunla birlikte doğrudan doğruya icraya katılan (doğrudan doğruya beraber işleyen) kimseler asli faildir.
* **A. Asli Maddi İştirak:** Suçu "irtikâp edenler" (doğrudan doğruya husule getirecek hareketleri yapanlar) ve "doğrudan doğruya beraber işleyenler" (faaliyetleri fer'i olmasına rağmen icrada doğrudan tesirli olanlar, örn. gözcülük) arasındaki iştiraktir.
* **B. Manevî Aslî İştirak (Azmettirme):** Başkasını suç işlemeye azmettirenin iştirakidir. Faildeki suç kararı sadece azmettirenin eseridir. Kanun azmettireni suçu işleyene benzetmiş ve "aynı ceza"yı vermiştir.
* **Manevi Unsur:** Kastın mevcudiyetine bağlıdır. Taksirli bir azmettirme, kanun açıkça göstermedikçe ortaklık sayılamaz. Azmettirme saikinin (faili yakalamak gibi) ehemmiyeti yoktur.
* **Maddi Unsur:** Azmettirenin cezalandırılması için failin fiilinin cezayı gerektiren safhaya (nakıs teşebbüs) geçmesi şarttır. Azmettirmeye teşebbüs cezalandırılamaz.
* **Azmettirme Vasıtaları:** Vait, korkutma, tehdit, medih vb. her türlü vasıta kullanılabilir.
* **Azmettirme Şekilleri:**
1. **Suçta Vekâlet (Mandato):** Müekkil hesabına suç işleme anlaşmasıdır. Müekkil ile vekilin cezasının aynı olması gerektiği görüşü yaygındır (TCK m. 64/f. 2). Vekilin vekâlet hududunu aşması, kastı aşan suç kaideleriyle çözülmelidir.
2. **Teşci (Consiglio):** Menfaatin azmettirilene ait olması hali.
3. **Birlik (Societa):** Suçtan mütevellit menfaatte bütün ortakların iştiraki vardır.
* **Cezası ve Şahsî Menfaat:** Azmettirene, ettirilenin işlediği fiilin kanunda yazılı cezası verilir (m. 64). Kanun, **"fiili icra edenin onu işlemekte şahsî bir menfaati olduğu sabit olursa"** azmettirenin cezasının indirilmesini (tahfif) kabul etmiştir. Yazar, bu hükmün mantıki bir değeri olmadığını, ancak "geleneksel" bir mefhum olduğunu belirtir ve faildeki şahsî sebebin azmettirenin cezasını zorunlu olarak indirmesi usulünü eleştirir. Bu indirim sadece manevi asli ortağa uygulanır.
* **II. Fer'î İştirak (m. 65):** Kanun fer'î iştirak hallerini sayma (tahdidî) usulünü tercih etmiştir. Fer'î iştirak, asli iştirake bağlıdır.
* **A. Fer'i Maddi İştirak:** Fer'î mahiyette, maddi bir faaliyetle iştirak etmektir. Suçun icrasına yarayacak **iş veya vasıtaları tedarik etmek** veya suç işlenmeden evvel veya işlendiği sırada **muzaharet ve muavenetle icrasını kolaylaştırmak** (m. 65 bent III) şeklinde olur.