4. Ceza Dairesi         2022/7764 E.  ,  2022/14433 K.

Hakaret suçundan meçhul şüpheli hakkında yapılan soruşturma evresi sonunda, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 03/03/2021 tarihli ve 2021/18657 soruşturma, 2021/13781 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin mercii ... 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 06/05/2021 tarihli ve 2021/2793 değişik ... sayılı kararının Adalet Bakanlığı tarafından kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 08/04/2022 gün ve 2022/25820 sayılı tebliğnamesiyle dava dosyası Dairemize gönderilmekle incelendi:

İstem yazısında; " 5271 sayılı Kanun’un 160. maddesi uyarınca, Cumhuriyet savcısının, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlaması gerektiği, aynı Kanun’un 170/2. maddesi gereğince yapacağı değerlendirme sonucunda, toplanan delillerin suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğu kanısına ulaştığında iddianame düzenleyerek kamu davası açacağı, aksi halde ise anılan Kanun’un 172. maddesi gereği kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar vereceği, buna karşın Cumhuriyet savcısının 5271 sayılı Kanun’un kendisine yüklediği soruşturma görevini yerine getirmediği, ortada yasaya uygun bir soruşturmanın bulunmadığı durumda, anılan Kanun’un 173/3. maddesindeki koşullar oluşmadığından, itirazı inceleyen merciin Cumhuriyet savcısının soruşturma yapmasını sağlamak maksadıyla itirazın kabulüne karar verebileceği yönündeki açıklamalar karşısında,

Somut olayda ... isimli paylaşım sitesinde, şüphelinin " ... " isimli ... hesabından müştekinin fotoğrafının bulunduğu 03/11/2020 tarihinde paylaşılan yorum içerir ... paylaşımının altına “ Şu aşağıdaki it herif, 90 saattir enkaz bölgesinde canla başla çalışıp ... bebeği kurtaran o elleri öpülesi ekibinin "Alahu ekber" demesinden rahatsız olmuş. Bir de tüm cahilliği ve şahsiyetsizliğiyle Allahu ekber değil Bismillah diyeceksiniz diyerek de akıl verip racon kesmiş, geri zekalı. Adama bakıyorsunuz Muhammed, cv sine bakıyorsunuz dadaş yazıyor. Lan bu ne ayak diyorsunuz ki IP li olduğunu görünce ne bok olduğunu da anlıyorsunuz. Godoşun teki! " şeklinde paylaşım yaparak müştekiye karşı hakaret suçunu işlediği iddiası üzerine yapılan şikayet üzerine, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca ..., ..., youtube isimli sosyal paylaşım siteleri ile ilgili olarak yapılan hafif suçlara ilişkin istinabe taleplerinin, ABD adli makamlarınca cevaplanmadığı, soruşturma kapsamında şikayetçinin iddiasına konu olayın tespitine yönelik herhangi bir delile ulaşılamadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ise de,
Benzer bir olaya ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 15/03/2021 tarihli ve 2021/1361 esas, 2021/9218 karar sayılı ilâmında yer alan, "... müştekinin şikayeti üzerine başlatılan soruşturmada, söz konusu sosyal medya hesabı ile ilgili açık kaynak araştırması yaptırılması, şüphelilerin kimlik bilgilerinin kolluk marifeti ile tespitinin sağlanması, tespiti durumunda savunmalarının alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken etkin soruşturma yapılmadan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi... hukuka aykırı bulunduğundan kanun yararına bozma talebinin kabulüne..." şeklindeki açıklamalar nazara alındığında

Müşteki vekilinin şikayet dilekçesi üzerine şüphelinin tespitine yönelik olarak ayrıntılı araştırma yapılarak, paylaşımın yapıldığı IP, paylaşımı yapan şüphelinin kimlik, adres ve diğer irtibat bilgilerinin tespit edilmesinin istenmesini takiben, ilgili kurumlarla yazışma yapılarak araştırma yapılması, şüphelinin kimlik bilgilerinin tespit edilmesi durumunda savunmasının alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, hiçbir delil araştırmasına girişmeksizin, eksik incelemeye dayalı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği cihetle, soruşturmanın genişletilmesine karar verilmesi yerine, yazılı şekilde itirazın reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir. " denilmektedir.

Hukuksal Değerlendirme:

CMK'nın 160/1. maddesinde, "Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.", 160/2. maddesinde "Cumhuriyet Savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.'' 170. maddesinin 2. fıkrasında, "Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet Savcısı, bir iddianame düzenler. 172. maddesinin 1. fıkrasında, "Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir." hükümleri düzenlenmiştir.

Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı itiraz üzerine inceleyen mahkeme, kamu davası açılması için yeterli delil bulunmaması durumunda itirazın reddine, yeterli delil bulunması durumunda itirazın kabulüne veya eksik soruşturma nedeniyle soruşturmanın genişletilmesine karar verebilecektir.

CMK'nın 170/2. maddesine göre kamu davası açılabilmesi için soruşturma aşamasında toplanan delillere göre suçun işlendiğine dair yeterli şüphe bulunması gerekir. Suç ihbar veya şikayeti yoluyla soruşturma yaparak maddi gerçeğe ulaşma yükümlülüğü ve yetkisi bulunan Cumhuriyet savcısı, soruşturma sonucunda elde edilen delilleri değerlendirerek kamu davası açmayı gerektirir nitelikte yeterli şüphe olup olmadığını takdir edecektir. Ancak soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının delil değerlendirmesiyle, kovuşturma aşamasında hakimin delilleri değerlendirmesi birbirinden farklı özelliklere sahiptir. CMK'nın 170/2. maddesine göre soruşturma aşamasında toplanan deliller kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturup oluşturmadıkları çerçevesinde incelemeye tabi tutulurken, kovuşturma aşamasında, isnad edilen suçun işlenip işlenmediği hususunda mahkumiyete yeter olup olmadığı ve tam bir vicdani kanaat oluşturup oluşturmadığı çerçevesinde değerlendirilmektedir.

Her ne kadar yürütülen soruşturma neticesinde müşteki vekilinin dosya muhteviyatında şüpheliye ait olduğu iddia edilen isme ait bilginin ... isimli sosyal medya platformunun yüzeysel incelemesinin yapılarak tespit edilmesinin sağlıklı veriler ortaya koymadığı, zira sosyal medya platformlarının sahte olarak açılabileceği ve müşteki vekilinin işaret ettiği şahısların suçun asıl faili olmayabilecekleri ve her bireyin lekelenmeme hakkının bulunduğu, bilahare, ..., ..., ... gibi sosyal paylaşım siteleri üzerinden işlenen suçlar nedeniyle yapılan şikayetler üzerine başlatılan soruşturmalarda Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlükleriyle yapılan yazışmalar neticesinde dosyaya sunulan araştırma ve tespit raporlarından açık kaynaklar kullanılarak yapılan araştırmalarda şüphelilerin tespit edilemediği, bu şekilde şüphelilerin tespitinin mümkün olmadığı, ayrıca olayın fail ya da faillerinin tespiti için sosyal paylaşım sitesi üzerindeki üyelik hesaplarına erişim sağlanan IP adreslerinin tespitinin ve temininin gerektiği, bu tespit ve teminin ancak sosyal paylaşım sitelerinin bağlı olduğu şirketlerin bilgi paylaşımıyla mümkün olabileceği, yapılan araştırmalarda bu firmaların Amerika Birleşik Devletlerinde yerleşik bir tüzel kişiliğe sahip olduğu ve Türkiye Cumhuriyet sınırları içerisinde herhangi bir temsilciliklerinin veya irtibat bürolarının bulunmadığı, bu şirketlerin hukuki temsilciliğini yapan Avukatlık Ortaklıklarıyla yapılan yazışmalarda ortaklığın cevabi yazılarında özetle "Temsilcisi oldukları fırmaların ABD'de faaliyet yürüten firmalar olduğu ve Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde temsilciliklerinin bulunmadığı, insan hayatını tehdit eden suçlar ve çocuklara karşı işlenen suçlar haricindeki taleplerle ilgili olarak kayıt anındaki bilgi ve adresin oluşturulma anındaki IP bilgisinin verilemeyeceği" şeklinde beyanda bulundukları, bu nedenle Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce herhangi bir çalışma yapılamadığının muhtelif dosyalar yönünden tespitinin yapıldığı, mevcut derdest soruşturmanın konusunun benzer nitelikte olup müştekiye ait ... sosyal paylaşım sitesine ait hesap üzerinden cinsel tacizde bulunulması ile ilgili olduğu, bahse konu şirketin şüphelilerin İP bilgilerini paylaşmadığı,Türkiye Cumhuriyet Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün 10/07/2013 tarihli Uluslararası Ceza İstinabe ve Tebligat Konulu genelgesinin bazı devletlere yapılacak adli yardımlaşma taleplerinde dikkate alınması gereken hususlar üst başlığı altında Amerika Birleşik Devletleri ile yapılacak olan yazışmaları, istinabe ve tebligatları değişik suçlar açısından düzenlendiği, merkezi ABD'de yer aldığından Yahoo, CCSGoogle, Google Adwords, ..., ..., Instagram, Skype, YouTube, Hotmail, M.massanger gibi yer sağlayıcı şirketlerce verilen kullanıcı hesapları veya servisler kullanılarak işlenen suçlarda IP veya trafik kayıtlarının teminine yönelik ceza istinabe taleplerinde ABD adli makamları yetkili olduğu vurgulanmakta, talep konusu suç, anılan firmaların başka bir ülkede yer alan şubesi, temsilciliği veya reklam işlemi idare etmek için kurulmuş yan kuruluşu üzerinden işlenmiş olsa dahi IP kayıtları veya trafik kayıtlarının yalnızca firmanın merkezi tarafından verilebileceğinin belirtildiği, bu nedenle adı geçen yer sağlayıcı şirketçe verilen kullanıcı hesapları veya servisleri kullanarak işlenen suçlarda erişim sağladıkları IP adres kayıtları, yurt dışı kaynaklı sunucularda tutulduğundan şüphelilerin açık kimlik ve adres bilgilerinin tespitinin mümkün olmadığı, Anayasa Mahkemesinin 01/03/2017 karar tarihli, Resmi Gazetenin 06/06/2017 tarih ve 30088 sayılı kararına göre de Cumhuriyet Savcılığının internet üzerinden işlenen suçlara yönelik soruşturmalardaki güçlükleri de gözeterek Anayasa'da korunan temel hak ve özgürlükler bağlamında ciddi endişeler ortaya çıkarabilecek şekilde geniş kapsamda etkiler uyandırmayan ya da toplumsal menfaati etkilemeyen bir şikayet hakkında soruşturmayı daha fazla sürdürmeyi reddetmesinin soruşturmanın sürdürülememesinde Anayasanın 17. Maddesinin 1. Fıkrasının devlete yükletiği pozitif yükümlülükler bakımından bireyin menfaatleriyle toplumun menfaatleri arasında açık bir dengesizlik bulunduğunun değerlendirilmediğinin belirtildiği, bu aşamada soruşturmanın devamı halinde ilgili internet sitesinin bağlı olduğu elektronik servis hizmetleri sağlayıcısının yurt dışı kaynaklı olması nedeniyle dijital delil elde edilmesinin mümkün olmadığı ve adı geçen sosyal medya platformuna ait şirketin yabancı kanunlara tabi olmasından ötürü kullanıcıları hakkında bilgi vermediği hususunun birçok nevi soruşturmadan anlaşıldığı, bu minvalde yeni delillere ulaşmanın teknik ve hukuki bakımından imkanının bulunmadığı nazara alındığında kamu davasının açılmasını gerekli kılacak yeterli delil elde edilemediği ve soruşturmaya devam olunmasının kamu yararı açısından abesle iştigal olduğu gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmişse de, soruşturma dosyası kapsamında yeterli ve etkili soruşturma işlemi yapılmadan bu karar verilmiştir. CMK'nın 172/1. maddesindeki, kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinin somut olayda mevcut olmadığı, dolayısıyla şüphelinin tespitine yönelik olarak gerekli tüm soruşturma işlemleri yapıldıktan sonra, şüphelinin tespiti halinde iddianame düzenlenmesi, tespit edilemediği takdirde ise daimi arama kararı alınarak dava zamanaşımı süresince soruşturmaya devam edilmesi gerektiği anlaşılmakla, merciince itirazın kabulüne karar verilmesi yerine reddedilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

Sonuç ve Karar:

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın kanun yararına bozma istemi doğrultusunda düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden,

1-... 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 06/05/2021 tarihli ve 2021/2793 değişik ... sayılı kararının, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

2-CMK’nın 309. maddesinin 4-a fıkrası gereğince, sonraki işlemlerin mahallinde tamamlanmasına, dosyanın Adalet Bakanlığına sunulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 07/06/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.