Cinsel suçlar, normal olarak her toplumda en çok infial yaratan suçların başında gelmektedir. Bundan dolayı, bir cinsel suç ithamı söz konusu olduğunda, yargı makamları (savcılık ve mahkemeler), hukukun genel ilkelerinden sapmakta, ceza yargılamasına hakim olan en temel ilkeler dahi görmezden gelinerek, hukuka aykırı yargılamalar yapılmakta, yanlış kararlar sıkça verilmektedir.

Madalyonun diğer tarafı ise daha karanlıktır. Adli kolluğun (polis ve jandarma) ve yargı makamlarının, bu cinsel suç ithamına dair "önyargıları"nı kötüye kullanarak, cinsel suç ithamını kazanç kapısı haline getirmeye çalışan kötü niyetli kişilerin mantar gibi türediği de görünen bir gerçektir. Sosyal medyada, bindiği taksi ücretini ödememek için dahi taksi şoförünü cinsel tacizle suçlayan kişilere şahit olmayan kalmamıştır.

Uluslararası sözleşmelerde, anayasada ve kanunda açıkça "somut delil" teorisi kabul edilmiştir. Bir kişiye, yargılama safhasında uygulanacak tedbirler de (tutuklama, adli kontrol vs.) sonuç verilecek hüküm de somut delile dayanmalıdır. Somut delil olmadan, şüpheli veya sanık hakkında hiçbir aleyhe karar verilemeyeceği içtihatlarla da sabittir. 

Fakat cinsel suç ithamlarında somut delil kuralından, delillerin sanık aleyhine yorumlanmaması zorunluğundan çok kolay vazgeçilmektedir. 

Bu hususa dair verilen yığınla bozma kararından birini bu yazımızda mercek altına almayı uygun gördük.

Cinsel Suç İthamı

Mağdur, yaptığı başvuruda ve yerel mahkemece kabul gören ithamda, şu iddialarda bulunmuştur:

"Mağdurun; suç tarihinde sanığın da çalıştığı iş yerine harçlığını çıkarmak için gittiği, sanığın bilgisayarında yer alan müstehcen görüntüleri mağdura izlettiği, akabinde fotoğraf çekim odasına mağduru götürerek mağdurun pantolonunu indirdiği, mağdurun bu fiillere direndiği hatta elinin bu direnme sırasında yaralandığı, kendi cinsel organını da çıkararak mağdurun elini kendi cinsel organına dokundurttuğu, mağdurun elini çektiği, sanığın mağduru kucağına oturttuğu, sanığın parmağını mağdurun makatına soktuğu, mağdurun yanağından öptüğünü ve omzuna dokunduğunu..."

Soruşturma savcısı bu iddialar karşısında, mağdurun sanığın bulunduğu iş yerinde çalışması nedeniyle hizmet ilişkisinin kötüye kullanılması suretiyle nitelikli cinsel istismar ithamı ile kamu davası açılmıştır. 

Deliller

Sanığın bilgisayarında bir çok yetişkin içerikli video bulunmuş, hatta sanık ile akli dengesi yerinde olmayan bir kadınla ilişkiye girdiğine dair video kaydına rastlanmıştır. 

Yerel Mahkeme Kararı

Yerel mahkeme kararı özetle şöyledir:

"Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığın suç tarihinde iş yerine harçlığını çıkarmak için gelen mağdura bilgisayarında yer alan müstehcen görüntüleri izlettiği, akabinde mağduru fotoğraf çekim odasına götürerek mağdurun pantolonunu indirdiği, kendi cinsel organını da çıkararak mağdurun elini kendi cinsel organına dokundurttuğu, mağdurun elini çektiği, sanığın mağduru kucağına oturttuğu, istismar eyleminin gerçekleştirilme şekli ve süreci nazara alındığında da eylemin ani, kısa süreli, kesintili olmadığı anlaşıldığından sanığın eyleminin sarkıntılık boyutunu aştığı, sanık hakkında her ne kadar hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak ve ... sokmak suretiyle nitelik cinsel saldırı suçundan kamu davası açılmış ise de; sanıkla mağdur arasında hizmet ilişkisinin bulunmadığı, mağdurun soruşturma aşamasında alınan beyanlarında sanığın parmağını makatına soktuğu şeklinde beyanlarda bulunmuş ise de mahkemede alınan beyanlarında bu yönde bir beyanının olmadığı, söz konusu iddiayı destekleyecek olan fiili livata bulgusuna dair dosya içerisinde herhangi bir raporun da yer almadığı, nitelikli cinsel istismar suçuna ilişkin sanığın mahkumiyetine yeterli delilin bulunmadığı, sanık savunmalarında suçlamayı kabul etmemiş ise de mağdurun sanığa iftira atmasını gerektirecek bir sebebin bulunmaması, dosya arasında bulunan sanığa ait bilgisayar diskinde yapılan incelemelerde mağdurun beyanını destekler bir biçimde pornografik görüntülerin yer alması, her ne kadar suç tarihi ve saatinde sanığın müstehcen görüntü veya videoların yer aldığı internet sitelerine erişim sağladığına ilişkin dijital bir veriye rastlanılamamış ise de; mağdurun istikrarlı bir biçimde beyan ettiği sanığın kendisine müstehcen görüntüleri izlettiği hususunun internet ortamı olmadan da izlenebileceği ve sanığa ait bilgisayarda sanık adına kayıtlı klasör içerisinde birden fazla pornografik görüntünün yer aldığının tespit edilmesi, yine bilgisayar içerisinde elde edilen verilerden sanığın akli dengesi yerinde olmadığı düşünülen bir kadınla cinsel içerikli görüntülerinin yer alması, sanığın savunmalarında mağdurun yanağından öptüğünü ve omzuna dokunduğunu içeren tevil yollu ikrarı birlikte ele alındığında savunmalarına itibar edilmeyerek çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir."

BAM (İstinaf) Kararı

BAM, istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

Yargıtay Kararı

"Suç tarihi itibariyle on bir yaşı içerisinde bulunan mağdurun aşamalarda değişen çelişkili anlatımları ile soruşturma evresinde alınan ifadesinde hazır bulunan psikologun yapılan ön görüşme ile çelişkili anlatımlarının bulunduğuna dair mütalaası, eylem sırasında kesici bir aletle sanığın elini kestiğini belirtmesine rağmen 05.02.2022 tarihli doktor raporunda sanıkta bu yönde bir bulguya rastlanmadığının belirtilmesi, sanığın bilgisayarında yapılan inceleme sonucunda düzenlenen uzman bilirkişi raporunda suç tarihinde mağdurun iddia ettiği pornografik içerikli video ve görüntülere erişim sağlanmadığının belirlenmesi, aynı raporda sanığın akli dengesi yerinde olmadığı düşünülen bir kadınla cinsel içerikli görüntülerinin yer aldığı yönündeki tespitin temyize konu dosya kapsamında sanık aleyhine delil niteliğinin bulunmaması, sanığın kabul ettiği üzere mağdurun omuzuna dokunup yanağından öpmesi şeklindeki eyleminde cinsel amaçla hareket ettiğine dair somut delil bulunmaması ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, ilk derece mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi nedeniyle mahkumiyet kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur."

Kararın Tahlili

- Yerel mahkeme kararında yer alan şu belirleme, tüm bu hukuksuzluğun temel sebebini oluşturmaktadır: "mağdurun sanığa iftira atmasını gerektirecek bir sebebin bulunmaması"! Cinsel suçlara dair yapılan başvurularda mağdur olduğunu iddia eden kişilerin öne sürdükleri iddiaları reddeden şüpheli veya sanıkların bu ret beyanlarına gerek soruşturmada kolluk ve savcılıkça gerekse de mahkemedeki hakimlerce şu tepki verilmektedir: Mağdur sana niye iftira atsın?!

Bu soru, Ceza Muhakemesi Hukukunun yerle yeksan edilmesi, engizisyon zihniyetine bürünmek anlamına gelmektedir. Modern ceza hukukunda, sanığın suçunu iddia eden tarafın ispat etmesi gerekmektedir. Kendi suçsuzluğunu ispat, engizisyon dönemindeki kıyımlarda geçerli olan bir kuraldır. "Mağdur sana niye iftira atsın" sorusu, "suçsuz olduğunu kanıtla" söylemiyle eş değer hatta bundan daha hukuk dışı bir sözdür/sorudur. Görüldüğü üzere incelenen dosyada yerel mahkeme de aynı zihniyetle hareket etmiş, bu husus istinaf aşamasında da hiç dikkate alınmamıştır (ki istinaf incelemelerinin ne kadar yetersiz olduğu, Yargıtay'a gidebilen dosyalarda verilen bozma oranları ile sabittir) ve eğer Yargıtay incelemesine tabi olmayan bir ceza söz konusu olsaydı sanık, hukuksuz yargılamanın kurbanı olacaktı.

-Aslında yerel mahkeme, sözde mağdurun bir çok beyanının hukuken kabul edilemez olduğunu tespit etmiştir. Örneğin; sanığın çelişkili beyanlarda bulunması (parmağını makatına soktuğu iddiasını mahkemede söylememesi gibi), müstehcen görüntülere ulaşıldığında dair internet erişim kayıtlarının bulunulamaması gibi. Ancak, yukarıda da belirttiğimiz gibi yerel mahkeme (çoğu mahkemenin olduğu gibi), sanığın suçsuzluğunu ispatlamasını istemiş ve beklemiş, ancak ceza yargılamasında suçsuzluğu ispat etmek MÜMKÜN OLMADIĞI için, doğrudan doğruya ceza verme yoluna gidilmiştir.

-Öncelikle şu hususun çok iyi bilinmesi gerekmektedir: Yargıtay'ın bozma hükmünde dayandığı delillerin hepsi, dosyada bulunan delillerdir. Yani bizim hukuk sistemimizde, temyiz mahkemesi sıfatıyla inceleme yapan Yargıtay'ın delil toplama gibi bir görevi ve yetkisi yoktur. Yani, kararda belirtilen tüm deliller dosyada zaten var iken Yerel Mahkeme bu kararı vermiş ve istinaf da bu delilleri görmezden gelmiştir. 

-Sözde mağdurun hem yargılamanın aşamalarında çelişkili beyanlarda bulunması hem de sözde mağdurun soruşturma evresinde yanında hazır bulunan psikoloğun mütalaasında sözde mağdurun çelişkili anlatımlarda bulunduğuna dair mütalaası, yerel mahkemece görmezden gelinmiştir. Hem Yargıtay'ın hem Anayasa Mahkemesi'nin hem de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin binlerce "çelişkili beyan"a dair bozma kararı vardır. Öğretideki bir çok hoca, çelişkili beyan üzerine yüzbinlerce sayfalık bilimsel görüşler kayda geçmişlerdir. Ancak tüm bunları reddi miras ederek, bunların görmezden gelinmesi, hukuksuzluğun resmi niteliğindedir. 

-Yerel mahkeme, mağdurun kendisinin yaralandığına dair iddiasını ve olay günü alınan sağlık raporunda böyle bir yaralamaya rastlanılmadığına hiç değinmemiştir. Çünkü bu husus, sanık lehinedir. Sözde mağdurun cinsel istismara yönelik iddialarını reddeden sanığa "mağdur niye böyle bir iftirada bulunsun" diyen mahkeme, "ben direnince beni yaraladı" diyen sözde mağdura "bu iftirayı sanığa niye attın?" diye sormuş mudur? Tabi ki hayır...

Yargıtay, bu hususu gözden kaçırmayıp, Yerel Mahkeme gibi görmezden de gelmemiş ve bozma hükmüne gerekçe yapmıştır.

-Sözde mağdur, bir kısım yetişkin içerikli videoların sanık tarafından kendisine izletildiğini iddia etse de yapılan bilirkişi raporunda böyle bir erişimin bulunmadığı tespit edilmiştir. Ancak Yerel Mahkeme bu belirlemeyi aşmak için "bilgisayarda kayıtlı olan videoları izletmenin tespiti mümkün değildir" diyerek akla ve hukuk mantığına aykırı bir tespitte bulunmuştur. Yine Yargıtay, sanığın bilgisayarında yer alan ve sanıkla bir kadının cinsel ilişkisine dair videonun, dosya kapsamında bir delil oluşturmayacağını açıkça belirtmiştir. Çünkü sözde mağdur "kendisine ait yetişkin içerikli bir video izletti" değil, "yetişkin içerikli bir video izletti" demiştir. Sözde mağdurun, bu kadar çelişkili ve gerçeğe aykırı (yaralanma gibi) beyanına rağmen, beyanlarına farklı bir anlam vererek, yerel mahkemenin cezalandırma yönündeki kastı, Yargıtay tarafından net olarak deşifre edilmiştir. 

-Cinsel suçlara dair iddialarda birinci kural, fail tarafından yapılan fiilin, cinsel amaçla yapılmasıdır. Örneğin; gönderilen her mesaj değil, cinsel içerikli mesajlar cinsel suça vücut verebilir. Aynı şekilde, bir kişinin kolunu tutmak, bacağına dokunmak değil, cinsel amaçlı olarak bu fiilleri gerçekleştirmek, cinsel suçlara vücut verebilir. 

Yargıtay, isabetli bir şekilde sanığın omuza dokunma ve yanağı öpme fiilinin cinsel amaçla yapıldığına dair somut bir delil bulunmadığını tespit etmiştir. İthamın somut delille desteklenmemesi, iftiranın varlığına delildir. Tüm anlatım boyunca dile getirilen iddialarda (fotoğraf odasına götürme, kucağına oturtma, pantolonunu indirme, makatına parmağını sokma, yaralama vs.) somut delil ortaya koyamayan sözde mağdurun, omuza dokunma ve yanağından öpme yönünde hiçbir delil ortaya koyamaması, hiç şaşırtıcı değildir. 

-Yargıtay'ın kararında belirtiği şu husus, yerel mahkemenin yargılamasını özetleyen en doğru cümledir: "ilk derece mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi". Yerel mahkeme, dosyadaki delillerin olayın oluşuna dair öngörüsüyle açıkça çelişmesine rağmen hüküm kurmuştur.

Sonuç

Yukarıda incelenen karar, Yargıtay tarafından verilen bir çok kararden sadece tek bir örnektir. Yerel mahkemelerdeki cinsel suçlara dair yargılamaların bir çoğunda bu hataların yapıldığı, yüksek mahkemelerin bozma kararları ile sabittir. Ancak bu konuda bir iyileştirme hâlâ yapılamamaktadır. 

Ceza yargılamasının tek bir kelime ile tanımlanması istense, akla gelen ilk kelime "delil" olacaktır. Delil olmadan, ne ceza soruşturması ne ceza yargılaması olur, ne de hüküm kurulabilir. Ancak günümüzde, yargıdaki olumsuz durumlar göstermektedir ki, "delil"in yerini, "itham" almıştır. İtham sistemi, Avrupa orta çağ karanlığının ana karakteri olan engizisyonun sistemidir. İtham edildiği an cezalandırılma, engizisyon tarafından, hukuku hiçe sayanlara kalan tek mirastır. 

Unutulmamalıdır ki engizisyon yani itham edildiği an cezalandırma kuralı, sadece orta çağ ile sınırlı kalmamıştır. Hitler Almanya'sı,  McCarthycilik dönemi ABD, 80 ihtilali dönemi Türkiye ve hatta 15 Temmuz öncesi yargıya ele geçiren FETÖ dönemi.... 21 yy.'da dahi engizisyonun etkilerini görmek mümkündür. 

Bu konuda ileri sürülen en bilinen itiraz "cinsel suçlarda delillerin rahatça yok edilebilmesi, faillerin delil bırakmaması" gibi söylemlerdir. Ancak bu söylemlerin gerçeklerle uzaktan yakından ilgisi olmayan, cinsel suç ithamlarına bağlı olarak itham edilen failden elde edilecek tazminatlara göz diken bir güruh tarafından dile getirildiği, artık gün gibi açıktır. İlerleyen tıp bilimi, gelişen teknoloji, delilleri tespit etme, elde etme hatta saklama imkanlarının artması (cep telefonları vs.) karşısında, cinsel suçlarda delillerin yok edilebilmesinden bahsetmek; aklın ve gerçeklerin inkarı, kötü niyetin ispatı mahiyetindedir.

Tüm suçlarda olduğu gibi cinsel suçlarda da somut delil kuralı geçerlidir. Somut delil olmayan hiçbir yerde, cinsel suç ithamına dair "basit şüphe"nin bulunması dahi hukuken mümkün değildir. Ancak unutulmamalıdır ki, tüm suçlarda olduğu gibi cinsel suçlarda da hüküm verebilmek için, somut delil yeterli olmamakta, isnat edilen suçun sanık tarafından ispatı gerekmektedir. Yani somut delil itham için yeterli ise de hüküm için tek başına yeterli değildir. 

İLGİLİ KARARIN KÜNYESİ VE TAMAMI İÇİN TIKLAYIN