Boşanma davalarında affetmek, önemli ve maalesef önemi konusunda yeterli farkındalığın oluşmadığı bir kavramdır.

Kanun, bu konuda çok sert bir sınır çizmiştir:

"Affeden tarafın dava hakkı yoktur." (TMK md. 161/3.f.)

Görüldüğü üzere af, dava hakkını ortadan kaldıran bir kurumdur.

Af veya Affetmek Nedir?

Af veya affetmek olarak dilimize yerleşen bu kavram, aslında duygusal bir alana işaret eder. Affeden taraf, hislerini dile getirir. Her ne kadar birey, affetme sürecinde bir çok mantık kargaşası yaşasa da sonuçta af, bir duygu açıklamasıdır. 

Yargıtay bu konuda açıklama yapma gereği duymuştur:

"... boşanma davasında af niteliğinde sayılan davranışlar boşanma davasının reddine gerekçe oluşturur. "Af" sözlük anlamı ile bir suçu, bir kusuru veya bir hatayı bağışlama olarak tanımlanmış olup, ceza hukukunda yer verildiği gibi özel hukuk bakımından da Kanunlarımızda düzenleme yeri bulan, esasen bir haktan vazgeçmeyi içeren bir his açıklaması veya bir davranış şeklidir." (KARARIN TAMAMI İÇİN TIKLAYIN)

Af, doğası gereği yaşanan olaydan dolayı tüm tazmin ve ceza haklarından vazgeçmeyi içerisinde barındırır. Her ne kadar ceza hukuku bakımından affetmek yahut şikayetten vazgeçmek, özelikle kamu davasına dönüşen olaylar ile ilgili konularda failin ceza sorumluluğunu kaldırmasa da özel hukuk ilişkilerinde af, her türlü özel hukuk ilişkisinden kaynaklanan talep haklarından sarfınazar etmek manasına gelmektedir.

Boşanma davaları açısından eşlerden birinin, diğerini affetmesinin, hangi nedene dayandığının bir önemi yoktur. Kanun burada, affetme beyanını gerekli ve yeterli görmektedir.

Affetmek, bir kusuru, bir hatayı bağışlamak manasında tanımlanmıştır. Eşlerin biri tarafından gerçekleştirilen ve boşanma davasına konu olan bir kusurun, diğer eş tarafından affedilmesi, affeden kişinin yaşanan bu kötü olay nedeniyle kendi iç dünyasında bu sorunu aştığını göstermektedir. Örneğin, kendisini aldatan eşini affeden taraf, bu yıkımın altından kalktığını, iç dünyasında sorunları aştığını dile getirmekle, evlilik birliğinin devamını istediğini yansıtmaktadır.

Maalesef günümüzde, boşanma sebebi olan ama herhangi bir nedenle (duygusallık, aile baskısı, elalem ne der korkusu vs.) affedilen kusurun, artık geri dönülmez bir şekilde davada ileri sürülemeyeceği gerçeği, ilk başta "katlanılır" bir durum gibi görünse de daha sonra ilerleyen süre içerisinde, bir anlık duygusallıkla verilen ve altından kalkılamayan bir karar olduğu ortaya çıkabilmektedir. Bu nedenle eşler sıklıkla, affettikleri konu hakkında sonradan dava açma yoluna gitmektedirler.

Bu dava açma yolunda affeden eş "affederim sandım ama yanılmışım, kaldıramıyorum, dilim affetse de kalbim affetmiyor" gibi gerekçelerle, affettiği kusura dayalı olarak boşanma davası açabilmektedir.

Bu konuda verilebilecek binlerce örnekten sadece birini içeren Yargıtay'ın bir kararını örnek olarak sunuyoruz:

"...kocasının sadakatsizliğini öğrenen davacının, müşterek konutu terk ettiği ve ailesi ile yaşamaya başladığı, daha sonra davalıyı affederek veya en azından hoş görerek ortak konuta döndüğü, tarafların 1-2 ay kadar ortak konutta birlikte yaşadıkları ve evlilik birliğini sürdürdükleri, davacının yeniden ortak yaşama son vererek zina ve şiddetli geçimsizlik sebebi ile boşanma davası açtığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, davacının boşanma sebebi olarak gösterdiği zina olayının affedildiği gerekçesi ile zinaya dayanan boşanma davasının reddi ile aynı eylem nedeni ile tarafların şiddetli geçimsizlik sebebi ile boşanmalarına karar verilmesi çelişkilidir. Affedilen veya en azından hoşgörü ile karşılanan olaylar taraflara kusur olarak yüklenemez. Tarafların biraraya gelmelerinden sonra davalının kusurundan kaynaklanan ve şiddetli geçimsizliğe yol açan yeni bir olayın varlığı da kanıtlanamamıştır. Öyleyse davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır." (KARARIN TAMAMI İÇİN TIKLAYIN)

Dikkat edilirse Yargıtay, daha önce affedilen olaydan sonra yaşanan yeni ve evlilik birliğini temelinden sarsacak bir olayın olmadığından dolayı, affeden tarafın davasının reddine karar verilmesine karar vermiştir. Affettikten sonra bu af fiiline bağlı gelişen komplikasyonlar, boşanma davasında "boşanma davası" olarak ileri sürülemeyecek, yeni ve boşanma kararı verilmesine uygun bir gerekçenin ortaya konulabilmesi gerekmektedir.

Peki neden bu tip durumlarda, affedilen konunun devamı konusunda gerçekleşen olaylara dayanılarak dava açılıyor da neden bir anlaşmalı boşanma yöntemi ile evliliğe son verilemiyor veya başka gelişen olaylar boşanmaya gerektirir seviyeye ulaşamıyor? 

Bu tespit çok hassas ve dikkat çekilmesi gereken bir husustur. Eşler, affetmelerine rağmen daha sonra hem affetmenin hem de affetmeye konu hatanın/kusurun manevi ağırlığı altında ezilerek, affettikleri hatadan dolayı diğer eşin maddi anlamda zarar görmesini arzulamaktadırlar. Bu psikoloji, bir yönüyle "intikam" duygusuna benzerlik göstermektedir. Daha önce eşinin bir kusurunu affeden taraf, gelişen yeni bir olay olmasa bile, başka hususları bahane olarak sunarak, boşanma ve tazminat ve nafakalar yolunu açmaya çalışmaktadır. Bu kötüniyeti hukuk korumamaktadır. Çünkü affeden tarafın, affa konu kusurun/hatanın tüm sonuçları ile birlikte ortadan kaldırdığını anlamak istememesi, bir anlamda "intikam" içgüdüsü ile hareket ettiğini de ispat etmektedir.

Yargıtay, kanuna karşı bir hile yöntemi olarak değerlendirilebilecek istenmeyen bu durumların önüne geçmek için, özellikle hikayelerinde bir affetme bulunan eşlerin boşanma davalarına bakan yerel mahkemelerin bu konuda farkındalık geliştirmesi için yukarıda örnek gösterilen türde kararları sıklıkla vermektedir.  

Bu başlık altında değineceğimiz son husus, affın şarta bağlanıp bağlanamayacağı tartışmasıdır. Sosyal hayatta eşler, affetmek için karşılığında maddi bir çıkar yahut bir imtiyaz isteyebilmektedirler. Maddi bir bedel karşılığında affetmek gayet açıktır. Affetmek karşılığında bir imtiyaz istemek konusu, kafa karıştırıcıdır. Örneğin; kendisini aldatan eşinin yaptığı bu kusuru affetmek için, kendisinin de başkasıyla ilişkiye girmesine izin verilmesini istemek gibi talepler, sanıldığından çok daha fazladır ve bu tip istemlerin varlığı ile dava dosyalarında sıkça karşılaşmak mümkündür. Çok fazla ayrıntıya girmeden söylemeliyiz ki; affetmenin şarta bağlanması; hep şartın ispatı hem de şartların hukuka aykırı olabilme riski karşısında, uygun görülmemelidir. Örneğin, belli bir maddi ödeme karşılığında affedeceğini söyleyen eş, bu ödeme takside bağlanır ise ne olacaktır? Ayrıca affetmenin maddi menfaat aracı olarak kullanılmasının, ahlaki yönü de bulunmamaktadır. 

Bir kişinin affedilmesi, doğal olarak affedilen kişinin yine aynı hatayı yapmayacağı, daha hassas davranacağı sözünü de kapsadığından, zaten bunun bir şart olarak görülmesi de mümkün olmamalıdır.

Kim Affedebilir?

Affetmek, nevi şahsına münhasır bir haktır. Bu nedenle, bizzat affeden eşin kendisinin dile getirmesi, açıkça ortaya koyması gerekir. Affeden tarafın vekili yahut vasisi aracılığıyla ortaya konulması, geçerli değildir. Af iradesinin, bizzat affedene açıklaması da gerekli değildir. Örneğin; eşini bir kusuru nedeniyle affeden eşin, bunu çocuklarına söyleyip, çocuklarca affedilen eşe iletilmesi sağlanabilir. 

Af iradesi, açıklandığı an hüküm doğurur. Bu nedenle boşanma davasında, affettiğini dile getiren eşin bu af iradesinin diğer eş tarafından kabulüne gerek yoktur. 

Af iradesinin hiçbir baskıya bağlı olmadan ortaya konulmuş olması gerekir. Aksi takdirde, irade zedelendiğinden, geçerli bir aftan bahsedilemeyecektir. Bir baskı yahut tehdit ile af iradesini açıklayan taraf, bu baskı veya tehdidin ortadan kalkmasından sonra yasal başvuruda bulunabilir.

Önceden verilen izin konusu da boşanma davalarında sıkça tartışma konusu yapılmaktadır. Burada konu, bir kaç açıdan değerlendirilmelidir.

Genel olarak, bir boşanma nedenine önceden izin vermek, affetmek gibi sonuç doğurmamalıdır. Örneğin; suç işleyerek geçimi sağladığını bilerek evlilik kurmak, daha sonra suç işlemeye bağlı olarak boşanma davası açmaya engel değildir.

Bazen, eş de aynı boşanma nedenine iştirak edebilir. Böyle bir durumda, eşlerden birinin bu durumu ileri sürerek boşanma talebinde bulunması, hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilir. Ayrıca eş, bir boşanma sebebine iştirak ederek, eşit kusurlu bulunduğundan, bu yönden de boşanma nedeni olarak ileri sürülse dahi bir pozitif etki sağlayamayacağı sonucuna ulaşılabilir. Örneğin; birlikte uyuşturucu kullanan eşlerden birinin diğerini "uyuşturucu kullanmak" nedenine dayalı olarak boşamak istemesi, bu kapsamda değerlendirilebilir. Yine, swinger denilen ve çift olarak grup halinde ilişkiye girme fiiline rızasıyla katılan eş, diğer eşin böyle bir ahlaksızlığa katılmasını gerekçe göstererek boşanma davası açması, kabule şayan görülmeyecektir. 

Öyle zaman olur ki, bizzat boşanmaya konu edinilebilecek bir kusurun gerçekleşmesini, eş kendisi teşvik edebilir. Örneğin; karşı komşusunun eşinden hoşlandığını anlayan ve bu durumu teşvik etmek için komşuyu devamlı eve davet eden, bir süre sonra uzun bir süre evden ayrı kalacağını (iş seyahati, ailesini ziyarete gitmek gibi) söyleyerek, iki tarafa da baş başa kalma imkanı sağlayan, eşinin kendisini aldatmasını sağlayan, bunu tespit edip mahkemede kullanan eşin durumu, teşvik etmek niteliğindedir. İspatlanması durumunda, af niteliğinde olmasa da af gibi teşvik etmekten dolayı, aldatan eşe kusur yüklenemeyecektir.

Eşinin fuhuş yaptığını bilen ve bunu bile bile evlenen eşin, daha sonra bu durumu gerekçe göstererek boşanma talebinde bulunması ise tartışmalıdır. Gayri ahlaki ve evliliğin tanımına (cinsel sadakat zorunluluğu) aykırı olan bu hususun ileri sürülmesi ile açılan boşanma davasının reddedileceği yönünde görüşler bulunsa da evliliğin genel tanımına aykırılık söz konusu olduğundan artık evlilik birliğinin sürdürülmesinde bir fayda bulunmaması nedeniyle boşanmaya karar verilmesi ancak bu husus kusur olarak görülmeyerek tazminata hükmedilemeyeceği yönünde görüşler de vardır. Biz, burada daha baştan hukuki anlamda bir evlilik kurulmadığını, bu nedenle evliliğin iptali ihtimalinin de göz önüne alınmasının doğru olacağı kanaatindeyiz. Zira boşanma, ancak kanuni tanımla örtüşen bir evlilik için söz konusu olabilecektir. Sadakat yükümlülüğü olmayan veya bir suça iştirak niteliğindeki evliliklerin, baştan geçersizliği daha doğru bir tanımlama olacaktır.

Affeden Eş Neyi Affetti?

Affeden eşin, neyi affettiği konusu, önemli bir konudur. Affetme, affeden tarafından bilinen olayları kapsamaktadır. Bilinmeyen kusurların affedilmesini hukuk korumamaktadır. 

Örneğin; A, B'nin güven sarsıcı hareketlerinden (telefonunu saklaması, gizli gizli diğer odada konuşması, daha bakımlı olmaya başlaması, eve geç gelişleri artırması gibi) dolayı evden ayrılmış ve ayrı yaşamaya başlamıştır. Ancak B; aldatmadığı konusunda A'yı inandırmış, bir daha güven sarsıcı davranışlar yapmayacağı konusunda sözler vermiş, kendini affettirmeyi başarmış ve A tarafından affedilmiştir. Buradaki A tarafından yapılan affetme, sadece "güven sarsıcı hareketleri" kapsamaktadır. A ve B ortak hayatlarına geri dönmüşler ancak bir süre sonra B'nin, sadakatsizlik yaptığı A tarafından öğrenildiğinde, A tarafından açılacak olan boşanma davasının "affetme" nedeniyle reddedilmemesi gerekmektedir. Çünkü A'nın affı, sadakatsizliği/aldatmayı kapsamamaktadır.

Nitekim Yargıtay önüne gelen bir olayda, şu şekilde hüküm tesis etmiştir:

"... Toplanan delillerden daha önce bir süre ayrı yaşayan tarafların barışarak 15.06.2013-­17.06.2013 tarihleri arasında bir otelde kalarak ailece tatil yaptıkları ve bundan sonra da davacı karşı davalı erkeğin çalıştığı Karaman'a gittikleri ve bir süre orada kaldıkları anlaşılmaktadır. Taraflar bu davranışları ile, bu zamana kadar gerçekleşmiş olan olayları karşılıklı olarak affetmiş, en azından hoşgörüyle karşılamış duruma düşmüşlerdir. Affedilmiş veya hoşgörü ile karşılanmış olaylar artık kusur olarak değerlendirilemez ve bu nitelikteki olaylara dayalı olarak da boşanma kararı verilemez. Ne var ki davacı karşı davalı erkeğin Karaman'a döndükten sonra davalı karşı davacı kadının sadakatsizliğini öğrendiği anlaşılmaktadır. Davacı karşı davalı erkeğin, eşinin sadakatsizliğini barışmadan önce öğrendiği de ispat edilememiştir. Bilinmeyen bir olayın affedilmesi mümkün değildir. Davalı karşı davacı kadın, barışma olayından sonra davacı karşı davalı erkeğe kusur olarak yüklenebilecek yeni bir olayın varlığını da kanıtlayamamıştır. Buna göre; davalı karşı davacı kadının davasının reddi gerekirken, delillerin takdirinde hataya düşülerek davalı karşı davacı kadının davasının kabulü usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir." (KARARIN TAMAMI İÇİN TIKLAYIN)  

Burada önemli olan, affedilen kusurun, boşanma sebebi olarak ve affın kapsamında olmadığı belirtilen kusuru kapsayıp kapsamadığıdır. Uygulamada bu konuda daha çok zina nedenine dayalı boşanma davalarında sorun yaşanmaktadır ve örnek de bu nedenle zina üzerinden verilmiştir. 

Fakat öyle zamanlar olur ki, güven sarsıcı hareket olarak görülse veya eş tarafından bu şekilde dile getirilip, aldatma/sadakatsizlik olmadığı ileri sürülse de, normal bir insanın yaşanan olaya göre "aldatma/sadakatsizlik" olduğunu anlamaması mümkün görünmüyorsa, hayatın olağan akışına göre de olayın şartlarına göre bir aldatma olduğu açıkça anlaşılıyor ise affeden eşin, bu durumda "zinayı affetmedim, bir zina fiili olduğun bilmiyordum, karşı taraf aldatma olmadığını söylediği için affettim" yönündeki söylemleri, kabule şayan görülmeyecektir. Bu nedenle affetmenin neleri kapsadığı, her olayın kendi özel durumu içerisinde ayrıca değerlendirilecektir.

İspat Külfeti

Boşanmayı gerektirir bir kusurun/hatanın yapılmasına rağmen, diğer eşin affettiğini ispat edecek taraf, affa uğrayan eştir. (İLGİLİ KARAR İÇİN TIKLAYIN)

Af iradesi, her türlü delille ispat edilebilir. Af, bir şekil şartına da bağlı değildir. Affeden eş, yazılı şekilde affettiğini dile getirebildiği gibi, sözlü olarak da dile getirebilir. Bu nedenle affın varlığının ispatı da bu şartlara bağlı olarak belirlenecektir.

Affeden eşin gönderdiği maillerdeki beyanlardan dolayı affın varlığının kabulü gerektiğini belirten Yargıtay (İLGİLİ KARARA İÇİN TIKLIYAN), duruşma salonunda af beyanını tekrar eden eşin bu beyanına dayalı olarak, affedilen hususların diğer eşe kusur olarak yüklenemeyeceğine karar vermiştir (İLGİLİ KARAR İÇİN TIKLAYIN)

Ancak, yukarıda devamlı dile getirdiğimiz gibi, affeden eşin bu affetme tutumundan bir süre sonra vazgeçmesi, çok karşılaşılan bir durumdur. Bu nedenle affeden eş, ileride affettiğini inkar edebilir. Bu risk karşısında affedilen eşin hep bir dava tehdidi altında bulunması düşünülemezdir. Bu nedenle uygulamada, bazı davranışlar "affedilme" olarak kabul edilmektedir.

Affın varlığı, dış dünyadan bakıldığında, rahatça anlaşılabilir olmalıdır. Hakim, her davanın kendi özel şartlarına göre bu durumu tahlil edecektir.

Örneğin, barışma görüşmeleri yahut barışmaya gitmek, affetmek olarak değerlendirilemeyecektir. (ÖRNEK BİR KARAR İÇN TIKLAYIN TIKLAYIN)

Bununla birlikte, dışarıdan af olarak görülen bir fiil, her zaman "affetme" olarak değerlendirilemez. Çünkü her boşanma davasının koşulları farklıdır. Örneğin, eşinin kendisini aldattığını bilen ve fakat çocukların huzuru, ekonomik sebepler nedeniyle evi terk etmeyen eşin, affetmesinden bahsedilemez. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, bu hususa bir kararında değinmiş ve  kusurlu davranışı öğrenen eşin, evi terk etmemesi ve aynı evi paylaşıyor olması, tek başına affetme olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir. (KARARIN TAMAMI İÇİN TIKLAYIN)

Aynı şekilde, öğrenilen kusur nedeniyle boşanma davası açmamak da affetmek anlamına gelmez. Nitekim Yargıtay bir kararında; boşanma davası açılmaması, kusurlu eşin affedildiği anlamına gelmediğini de açıkça belirtmiştir. (İLGİLİ KARAR İÇİN TIKLAYIN)

Yargıtay istikrarlı uygulamalarında, ceza davasındaki şikayetten vazgeçmenin de af olarak değerlendirilemeyeceğini kabul etmektedir. (İLGİLİ KARAR İÇİN TIKLAYIN)

Sonuç

Boşanma davalarında affetmek, doğal olduğu kadar teknik bir kavramdır da. Doğaldır çünkü, kimse boşanmak için evlenmez ve affetmek her zaman söz konusu olabilir. Teknik bir kavramdır çünkü, kötüye kullanılması her zaman mümkündür.

Bu nedenle boşanma davalarında affetmek kavramının çok iyi bilinmesi ve affın var olduğu ileri sürülen her boşanma davası, kendi özel şartlarına uygun olarak değerlendirilmelidir. Bunun için de boşanma davalarında affetmek kavramının genel tanımı ve özelliklerini çok iyi bilmek, özellikle yüksek mahkemelerin bu konudaki görüşlerine hakim olmak gerekmektedir.