Şikayetin bölünmezliği kuralı; hukukun kadim kurallarından biridir. İşlenen bir suçtan dolayı zarar gören kişi, şikayetten vazgeçmek ile, failin cezalandırılmasından değil, kendisine karşı yöneltilen ve hukuka aykırı görülen eylemden dolayı şikâyetinden vazgeçmiş sayılır. Zira şikayet hakkı, sadece fiilin meydana gelmesi ile ortaya çıkmaktadır ve mağdur, suçun failini bilmiyor olsa da şikayet hakkını kullanabilmektedir. Dolayısıyla şikayet hakkı, faille değil fiille ilgili bir durumdur.

TCK md. 73, şikayete tabi suçlar açısından şu düzenlemeyi getirmiştir:

Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar

Madde 73- (1) Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.

(2) Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikayet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar. (Ek cümle:7/11/2024-7531/14 md.) Ancak, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan hakaret suçu bakımından şikâyet süresi, her ne suretle olursa olsun fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren iki yılı geçemez.

(3) Şikayet hakkı olan birkaç kişiden birisi altı aylık süreyi geçirirse bundan dolayı diğerlerinin hakları düşmez.

(4) Kovuşturma yapılabilmesi şikayete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz.

(5) İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikayetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar.

(6) Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı etkilemez.

(7) Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikayetten vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz.

(8) (Mülga: 6/12/2006 – 5560/45 md.)

Şikayete tabi suçlarda durum bu iken, şikayete tabi olmayan yani soruşturulması ve kovuşturulması için bir şikayete gerek olmayan suçlar bakımından durum nedir?

Bu soruya verilecek cevap gayet basittir: Şikayete tabi olmayan suçta şikayetten vazgeçmek, soruşturmayı da kamu davasını da etkilemez. Fakat, olay bu kadar basit değildir. 

Katılma ve Katılan Kavramı

Katılma, bir ceza yargılamasında, suçtan zarara görenin yargılamaya katılmasını ifade eder. Yani suçtan zarar gören kişi, yargılamaya etkin bir şekilde katılarak, delil sunabilir, itirazlarda ve taleplerde bulunabilir, verilen karara karşı itiraz, istinaf ve temyiz yoluna gidebilir.

Kanunda bunun ilk ve en önemli şartı, "Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade" (CMK md. 238/2) olarak düzenlenmiştir. Şikayet belirten ifade, illa duruşmada sözlü olarak dile getirilmesi zorunlu olmayıp, bir dilekçe ile de olabilir (CMK md. 238/1). 

Görüldüğü üzere, ceza yargılamasında "katılan" olarak yer alabilmenin birinci şartı, suçtan zarar gören olarak "şikayetçi" olmaktır. 

İşte, takibi şikayete bağlı olmayan bir suçtan dolayı yapılan yargılamada, suçtan zarar gören hiç şikayetçi olmaz ise katılan sıfatına alamaz, eğer şikayetçi olmuş ve katılan sıfatını almış ve fakat daha sonra şikayetten vazgeçmiş ise katılan sıfatını kaybeder (CMK md. 243/1).

Sorun: İştirak Halinde İşlenen ve Takibi Şikayete Bağlı Olmayan Suçlarda Şikayetten Vazgeçme

Konu buraya kadar gayet anlaşılırdır. Ancak konu, iştirak halinde işlenen suçlar olduğunda, karışıklıklar baş göstermektedir.

Yukarıda ayrıntaları ile verilen TCK md. 73/5.f.'sı, takibi şikayete bağlı olan suçlarda, suça iştirak eden bir kişi hakkında yapılan vazgeçmenin, diğer iştirak eden sanıkarın/faillerin de bu vazgeçmeden yararlanacakları açıkça belirtilmektedir. Peki takibi şikayete bağlı olmayan suçlarda durum ne olacaktır?

Aslında konu gayet nettir: Şikayet hakkı bölünemezdir. Yukarıda da belirttiğimiz üzere suçtan zarar görenin şikayetten vazgeçmesi, faillerle/şüphelilerle/sanıklarla ilgili değil, işlenen suçla ilgilidir. Bu nedenle, iştirak halinde işlenen suçlarda şikayetten vazgeçmek, vazgeçerken de "şu fail/şüpheli/sanık hakkındaki şikayetimden vazgeçiyorum, diğer failler/şüpheliler/sanıklar hakkında şikayetim devam ediyor" denmesi, şikayet hakkının doğasına ters düşmektedir. Ne şikayet ne de şikayetten vazgeçme kavramı, fail ile değil fiil ile ilgili bir konudur. 

Peki bu neden önemlidir? Suçtan zarar görüp de ceza yargılamasında katılan sıfatına sahip olan bir kişi, şikayetten vazgeçince "katılan sıfatını" kaybetmektedir (CMK md. 243/1). Ancak konu iştirak halinde işlenen suçlara geldiğinde, görüş farklılığı çıkmaktadır.

Bir kısım görüş sahipleri, kanunun açık hükmü karşısında, iştirak halinde işlenen ve takibi şikayete bağlı olmayan suçlarda, faillerden biri hakkında şikayetten vazgeçmenin diğer failleri kapsamayacağı, bunun ayrıksı ve istisnai bir durum olduğunu, suçtan zarar görenin faillere göre bir ayrım yapabileceğini savunmaktadırlar. 

Diğer görüş sahipleri ise, TCK md. 73/5.f.'sının, kamu davasının düşmesi ile ilgili olduğunu, şikayetten vazgeçmenin faille ilgili olmayıp fiille ilgisi bulunması nedeniyle, iştirak halinde işlenen suçlarda tüm faillerin bundan yararlanacağının açıkça belirtildiği, madde başlığından hareket ederek, eğer bu maddede belirtilen hususların, takibi şikayete bağlı olmayan suçlar bakımından geçerli olmayacağı düşünülürse, o zaman şikayetten vazgeçmenin bunu kabul etmeyen sanığa sirayet etmeyeceği kuralının da takibi şikayete bağlı olmayan suçlarda uygulanmaması gerekir sonucu çıkar ki, bunu savunmak büyük bir yanılgı olacağını ileri sürmektedirler.

Kanaatimizce, ikinci görüş daha doğrudur. Şikayet hakkı da şikayetten vazgeçme hakkı da, faillerle değil, fiille ilgilidir. Kanun koyucunun suçtan zarar görene, takibi şikayete bağlı suçlarda faili fiilden ayırma hakkı vermediğini ama takibi şikayete bağlı olmayan suçlarda bu hakkı verdiğini düşünmek, mantıksızdır. Ayrıca, iştirak halinde işlenen suçlar, ortak iradeyle kanunca yasaklanan bir fiilin icrasına vücut verir. Fiil ile failin arasındaki bağı koparmak, hem hukuken yanlış hem de her türlü kötüniyetli girişimlerde kullanılmaya açıktır. Suçtan zarar gören, bunu bir kazanç kapısı, çıkar vesilesi ve hatta tehdit unsuru haline getirebilir. Bir kişinin işlenen bir suçtan zarar görmesi karşısında, böyle illegal haklara sahip olmasına göz yummak, mümkün değildir.

Yargıtay, önceki bazı kararlarında, takibi şikayete bağlı olmayan ve iştirak halinde işlenen suçlarda, faillerden biri hakkında verilen şikayetten vazgeçmenin, tüm failleri kapsayacağı görüşünü savunmaktaydı. 

"Nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından sanık ...’in beraatine ilişkin hükümler ile nitelikli dolandırıcılık suçunda sanık ...’nın beraatine ilişkin hüküm, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Vekaletnamesinde davadan feragat ve vazgeçme yetkisi bulunan katılan vekilinin, 02/04/2013 tarihli celsede, sanık ... hakkındaki şikayetten vazgeçtiklerini beyan etmesi nedeniyle ve 5237 sayılı Kanun’un 73/5. maddesindeki düzenlemeye göre iştirak halinde işlenen suçlarda müştekinin şikayetin bölünmezliği kuralı gereği aynı olaya ilişkin olan şikayetten vazgeçmenin diğer sanık ...’e de sirayet edeceği ve şikayetten vazgeçmeden daha sonraki aşamalarda dönülemeyeceği dikkate alınarak, katılma kararı hükümsüz kaldığından, ...’ın katılan sıfatını kaybetmesi nedeniyle vekilinin beraate ilişkin hükümleri temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşıldığından, hükümlere yönelik temyiz isteğinin 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, 24/10/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi." (Yargıtay 15 CD., 2017/8197 E., 2019/10553 K.)

Görüldüğü üzere konu, şikayetin bölünmezliği ilkesinin doğasından kaynaklanmaktadır. 

Ancak Yargıtay'ın, yeni tarihli kararlarında bu kadim görüşünden dönmeye başladığı tespit edilmektedir.

"5237 sayılı Kanun'un 73/5. maddesinde belirtilen "İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikayetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar." şeklindeki hükmün, madde başlığından da anlaşılacağı üzere sadece "soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar" açısından geçerli olduğu, sanıkların eylemlerine uyan suçun ise şikayete tabi olmadığı dikkate alındığında, katılan ...'in ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında 08.02.2019 tarihli celsede sanık ...'den şikayetçi olmadığını bildirmesinin, diğer sanıklara sirayet etmeyeceği, istinaf bozması öncesi verilen kararın katılan ... vekili tarafından sanıklar aleyhine istinaf edildiği de gözetildiğinde; sanıklar ... ve ... hakkında ceza miktarı itibariyle kazanılmış hak bulunmadığı halde, bu sanıklar hakkında uygulanma yeri olmayan 5271 sayılı Kanun'un 307/5 maddesi uyarınca kazanılmış haktan bahisle önceki hükümde yer alan ceza miktarları üzerinden cezalandırılmalarına karar verilmek suretiyle sanıklar ... ve ... haklarında eksik cezalar tayini," (Yargıtay 1 CD, 2023/4461 E., 2025/2867 K.)

Sonuç

Kanaatimizce, Yargıtay'ın yeni tarihli kararlarında verdiği bu tip görüşlerin hukukiliği tartışmalıdır. Şikayet hakkının bölünmezliği kuralı, madde başlığı yahut zorlama yorumlarla göz ardı edilemez bir kuraldır. Yargıtay'ın fiil ile failin bağını kopararak, fiile değil faile bağlı bir şikayet ve şikayetten vazgeçme kavramı tanımlaması, hukukun bir çok ilkesini de yerle yeksan edecek niteliktedir. Eğer fail ile fiilin birbirinden koparılması söz konusu olur ise, aynı Ergenekon ve Balyoz davaları gibi bir kuşağın yıkımına neden olan "keyfi" ve "faile bağlı suç" anlayışı yeniden hüküm sürmeye başlayacaktır. "Bu bizden, bunun fiilini hoş görmeliyiz" mantığı ne ise "bu failden değil şu failden şikayetçiyim" demek arasında, teknik olarak hiçbir fark yoktur. Bu kapı bir kez aralandığında, nasıl kötü niyetli bir şekilde kullanıldığı, 2007-2016 yılları arasında yargıda yaşanan krizlerle, malumdur.

Esas konu ise, şikayetin bölünmezliği kuralının, takibi şikayete bağlı olmayan suçlarda göz ardı edilmesidir. Şikayet hakkının kullanılması ne kadar önemli ise bundan vazgeçilmesi de o kadar önemlidir. Fiilden şikayetçi olan fail, fiilden dolayı şikayetinden vazgeçebilmelidir. Şikayetten vazgeçme kurumunu; fail ve fiil birbirinden koparılarak fiilden bağımsız faile göre belirlenmesinin önünü açmak, şikayetçi olup olmamayı yahut şikayetten vazgeçip vazgeçmemeyi fiile göre değil fail merkezli tanımlamak , hukuk davalarında "istenilen tarafa dava açma hakkı" ile aynı anlama gelmektedir ki bu durum, ceza yargılaması bakımından bir çok sakıncalara neden olabilecektir.