CMK md. 223/5.f; "Yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde, sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilir." düzenlemesini içermektedir. Dolayısıyla, sanığa mahkumiyet kararı verilebilmesi için, sanığın suçu işlediğinin sabit olması gerekir. 

Bu kural, bir çok zorunluluğu beraberinde getirmiştir (hukuka uygun delil, hayatın olağan akışına uygunluk vs.). İşte o kurallardan biri de "kesin olarak saptama" zorunluluğundur.

"Kesin Olarak Saptama" Nedir?

CMK md. 223/5.f, yüklenen suçun sanık tarafında işlendiğinin sabit olması halinde ceza verilmesi kuralı gereği, suçun işlenmesinin sabit olması için, bazı hususların kesin olarak saptanması gerekir. İşte, sanığın suçunun sabit olmasını doğrudan doğruya etkileyen hususların, her türlü şüpheden uzak, aksi ispat edilememiş/edilemeyecek şekilde tespit edilmesine "kesin olarak saptama" denilmektedir.

Yargıtay Uygulaması

Kesin olarak saptama kuralı, uygulamadan ortaya çıkan bir zorunluluktur. Bu nedenle, kavarama ilişkin en doğru yol gösterici, yüksek mahkeme kararları olacaktır. 

- Yargıtay, bazı isnat edilen suçlar açısından kastın belirlenmesinde, aynı işlemin/fiilin birden fazla gerçekleşmesi gerektiğini düşünmektedir. Zimmet suçu da bu suçlardan biridir. Yargıtay, önüne gelen bir dosyada;

"eylemin sanığın dalgınlığında kaynaklandığı, mal edinme bilinç ve iradesiyle hareket ettiğine ilişkin kanıt bulunmadığı gibi, mal edindiğinin de kesin olarak saptanamadığı, bu nedenlerle mevcut kuşkuyu sanık lehine yorumlayarak, beraat kararı" verilmesi gerektiğine hükmetmiştir." (Yargıtay CGK, 2010/106 E., 2010/148 K.)

- Tasarlamaya dair ithamlarda Yargıtay, istikrarlı bir şekilde, sanık olarak yargılanan kişinin, öldürme kararını ne zaman aldığının kesin olarak saptanmasını aksi halde tasarlamanın oluşmayacağına karar vermektedir.

"Suçun tasarlanarak işlendiğinin kabulü için, öldürme kararının şarta bağlı olmadan alınmasından sonra, ruhsal dinginliğe ulaşıldığını kabule elverişli makul bir süre geçmesine rağmen öldürme kararından ısrar ve sebat gösterilerek dönülmemesi ve belli bir hazırlıkla öldürme fiilinin gerçekleştirilmesi gerekmekle, yargılamaya konu somut olayda, sanığın öldürme kararını ne zaman aldığının ve belli bir hazırlıkla eylemlerini gerçekleştirdiğinin kesin olarak saptanamadığı, oluşan şüpheli durumun lehine yorumlanması gerektiği anlaşılmakla TCK’nin 82/1-d maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, yanılgılı ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiş" (Yargıtay 1 CD, 2019/232 E., 2019/3026 K.).

- Bazı durumlarda, suçun işleniş vakti (gece vakti hırsızlık gibi) uygulanacak TCK maddesini ve netice olarak da cezayı etkilemektedir. Yargıtay, bu gibi durumlarda, kesin olarak saptama kuralında hassasiyet göstermektedir.

"Sanığın başka bir suç nedeniyle yakalanması üzerine olaydan 2 hafta kadar önce atılı suçu işlediğini savunması ve aşamalardaki beyanları ile mağdurun beyanları dikkate alındığında eylemin gerçekleştiği saatin kesin olarak saptanamadığının anlaşılması karşısında, sanığın kovuşturma evresinde hatırladığı kadarıyla gece saat 01.00 sıralarında eylemini gerçekleştirdiğini beyan etmesi dışında, suçun geceleyin işlendiğine dair yeterli, kesin ve inandırıcı kanıtların neler olduğu karar yerinde açıklanıp tartışılmadan suçun gece işlendiğinin kabulü … fazla ceza tayini , bozmayı gerektirmiş," (Yargıtay 2 CD, 2013/13400 E., 2014/3151 K.).

- Suça konu olayda kullanılan araç da, çoğu zaman sanık hakkında uygulanacak kanun maddesini değiştirmektedir. Yargıtay, bu durumda da kesin olarak saptama kuralını uygulamaktadır.

"... araçların bulunmaması nedeniyle kapıların taklit anahtar veya diğer bir alet yardımıyla açılıp açılmadığının tespit edilememesi karşısında, araçların kapısının ne şekilde açıldığının kesin olarak saptanamadığı, mevut kuşkunun sanık yararına yorumlanması gerektiği gözetilmeden, 5237 sayılı TCY.nın ... maddesi yerine aynı Yasanın ... maddesiyle uygulama yapılması, bozmayı gerektirmiş..." (Yargıtay 2 CD 2013/6527 E., 2013/28400 K.).

- Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için, haksız hareketin kesin olarak saptanması zorunlu olduğu gibi, ortada iki tarafın da haksız hareketi tespit edilmiş ancak ilk haksız hareketin kimin tarafından gerçekleştiği kesin olarak saptanamamış olması durumunda, her iki tarafa da haksız tahrik hükümlerinin uygulanması, sanık lehine hüküm kurulması gerekliliği, Yargıtay'ın uzun süreli, istikrarlı bir uygulamasıdır.

"...ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığı kesin olarak saptanamadığı gerekçesiyle sanıklar hakkında tahrik hükümleri uygulanmamış ise de, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.10.2002 tarih ve 2002/4-238-367 sayılı kararı ve Ceza Dairelerinin duraksamasız uygulamaları da dikkate alınarak, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesi uyarınca haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi," (Yargıtay 3 CD, 2014/32743 E., 2015/11061 K.).

- Ceza yargılamasında, sanığın fiili ile ortaya çıkan netice, farklı kavramlardır ve farklı sonuçlar doğurur. Bu nedenle Yargıtay, bahsi geçen ayrıma özellikle dikkat çekerek, kesin olarak saptanma kuralını katı olarak kararlarında uygulamaktadır.

"Neticeyi hangi sanığın meydana getirdiği kesin olarak saptanamadığına göre, sanıkların meydana gelen neticeden değil, eylemlerinden sorumlu tutulmaları gerektiği," (Yargıtay 4 CD, 2014/13142 E., 2014/34497 K.)

Sonuç

Ceza yargılamasında sanığın suçu sabit olmadan, ceza verilemeyeceği; kanunun emredici düzenlemesi gereğidir. Ancak yukarıdaki kararlardan da anlaşılacağı üzere; gerek yerel mahkemede gerekse de istinaf aşamalarında, bu zorunluluğun gereği olarak "kesin olarak saptama" kuralı sıkça ihmal edilmektedir.